疫情之下，工资发放、员工借调、解除合同，劳动法怎么说？

因新冠肺炎疫情影响，用工环境发生重大变化：“共享用工”一跃成为当前最火用工模式，一些劳动密集型企业因疫情影响无法复工导致大量劳动者在家待岗，一些自身经营困难的企业面对运营成本及资金压力开始发布裁员通知。

这些新情况的出现也导致劳动者和用人单位的一些困惑：“共享用工”模式下，劳动关系归属于谁？企业因疫情停产工资应当怎么发？企业何种情况下能裁员？这些因疫情影响出现的“新问题”，实际是劳动争议领域中的“老问题”，下面我们将结合一些案例，梳理疫情中的这些“新问题”：

企业停产停业期间，工资发放会考虑哪些因素？

李某于2016年2月19日入职某机械公司，双方签署了期限自2016年2月19日至2019年2月18日期间的劳动合同，其中约定李某担任生产车间工人，月工资标准6000元。2018年3月31日，机械公司通过群向全体员工发送通知，称因公司合约问题，生产车间于4月1日起停工，全体车间工人待岗，具体开工时间另行通知，待岗期间全体车间工人按照北京市最低工资标准的70%发放基本生活费，社会保险正常缴纳。机械公司向李某支付工资至2018年3月底，后未向李某支付款项。李某于2018年8月12日以拖欠工资为由提出与机械公司解除劳动关系，后通过仲裁和诉讼方式要求机械公司支付2018年4月1日至8月12日期间工资及解除劳动关系经济补偿金。

法院经审理认为，用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬。根据《北京市工资支付规定》第二十七条规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。机械公司于2018年4月1日起停工，应支付李某2018年4月1日至2018年4月30日的工资以及2018年5月1日至2018年8月12日的基本生活费。机械公司拖欠李某工资，李某以此为由解除劳动关系，机械公司应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金。法院最终判令机械公司按照正常工资标准支付李某2018年4月1日至4月30日期间工资，同时判令按照北京市最低工资标准的70%支付李某2018年5月1日至2018年8月12日期间基本生活费以及解除劳动合同经济补偿金。

法官释法：关于企业停工停业或其他原因导致员工待岗的工资发放问题，大多数省市通过地方性法规和部门规章做出明确规定。本案中，机械公司生产车间停工非因李某原因造成，故在待岗期间一个工资支付周期内（一般为一个月），机械公司需按照李某原工资标准支付工资，超过一个工资支付周期的部分，用人单位可与劳动者协商，但不得低于北京市最低工资标准的70%，故在一个工资支付周期外，机械公司需支付李某基本生活费。

目前因疫情影响，很多企业无法按时复工，出现了停工停业的情况。针对因疫情影响导致企业停工停业期间的工资发放标准，人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》中规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。需特别强调的是，在单位停工期间，一些特殊岗位的劳动者，如财会人员、社保专员等可能在家正常提供了劳动，此时用人单位支付给其的工资不得低于当地最低工资标准。在疫情影响下为保证企业正常运营，用人单位可与劳动者协商一致调整薪酬，共克难关。

企业之间的“借调”行为，会导致双重劳动关系吗？

王女士于2017年4月入职蓝天科技集团公司，担任采购部副主任，双方各签署了期限自2017年4月至2020年4月期间的劳动合同，蓝天科技集团公司按月向王女士支付劳动报酬，为其缴纳社会保险和住房公积金。2018年2月王女士被派往该公司的子公司蓝天科技在线公司管理采购工作，期间其工资发放主体、社会保险缴纳主体均未发生变化，亦未签署新劳动合同。2019年1月，王女士离职。后王女士以要求确认与蓝天科技在线公司存在劳动关系，蓝天科技在线公司支付其2018年3月至2019年1月期间未签订劳动合同二倍工资差额为由诉至法院。庭审中，王女士主张其于2018年2月被派往蓝天科技在线公司后，为该公司提供劳动，受该公司管理，与该公司建立了事实劳动关系。

法院经审理认为，王女士与蓝天科技集团公司签署了2017年4月至2020年4月期间的劳动合同，2017年4月至2019年1月期间蓝天科技集团公司按月向王女士支付劳动报酬，为王女士缴纳社会保险和住房公积金，双方在此期间存在劳动关系。虽然蓝天科技集团公司后期存在将王女士派往子公司的行为，但该行为系蓝天科技集团公司的自主用工行为，王女士对此并未提出异议，该行为并不导致劳动关系主体的变更，王女士与蓝天科技在线公司不存在劳动关系，蓝天科技在线公司无需支付王女士未签订劳动合同二倍工资差额。法院最终判决驳回了王女士的诉讼请求。

法官释法：鉴于劳动关系具有人身依附属性，故通常情况下，劳动者仅能与一家单位建立全日制劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。该规定有限放宽了双重劳动关系的认定。

司法实践中，存在大量关联公司之间借调员工的情况，在该种情况下。员工虽然被借调至关联公司，但借调本身即为用人单位对其的工作安排，其工资关系、社保关系均未发生变化，故不宜认定其劳动关系主体发生转移，也不能因此认定双重劳动关系。当然，如果判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任可能会侵害劳动者实际利益，或者关联公司之间存在混同用工无法查明劳动者实际工作情况的，可能会认定多家单位承担连带责任。本案中，蓝天科技集团公司虽然将王女士派至子公司工作，但其工资发放、社保和公积金缴纳并未发生变化，且并未侵害王女士的权益，故不能仅以借调行为认定劳动关系发生转移。

受疫情影响，一方面电商平台、快递行业运力需求激增，人力短缺，另一方面大量餐饮、娱乐行业停产停业，人力资源闲置，现金流紧张。在此情况下，“共享用工”模式应运而生，据相关媒体报道，目前全国范围内已有很多企业加入到“共享用工”模式之下。

目前“共享用工”模式践行过程中主要有以下两种形式：第一种共享用工形式为企业之间签署共享用工协议或者二企业与员工签署三方协议，员工由原用人单位派至现用工单位。此种模式除与传统“借调”一般发生在关联企业之间不同外，并无其他区别，不认定劳动者与用工单位存在劳动关系。但鉴于用工单位可能会存在为劳动者计算工作量，考评劳动者工作业绩等实际管理，为保障劳动者合法权益，故如果发生劳动争议，用人单位与用工单位均应当作为当事人参加诉讼，关于用工责任的承担优先遵循三方协议的约定，如无三方协议或三方协议中没有约定，仅确认存在劳动关系的用人单位承担责任可能损害劳动者实际利益的情况下，判决由实际用工单位承担连带责任。

第二种共享用工形式为用工企业直接在相关平台上招募因疫情无法复工的劳动者，签署相关用工协议。在此种模式下，对于用工企业与劳动者之间的关系认定，司法实践中综合考量招聘通知内容、用工协议内容，双方权利义务约定，从中探寻双方真实意思表示，同时考虑双方是否存在人身隶属关系及关系的稳定性来综合判定双方之间系劳动关系抑或劳务关系。这里建议广大用人单位在“共享用工”时采用企业合作的方式，与劳动者三方就权利义务进行详细约定，共同维护劳动关系的稳定性。

用人单位能不能以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同？

方某系某建工公司（全民所有制企业）员工，2017年8月该公司发布改制方案，将变更为有限责任公司。改制方案中员工安置部分中载明现有在岗员工全部进入改制后的新公司。建工公司于2017年11月完成改制，2018年3月公布机构调整减员增效实施方案，决定精简部门，减员增效，人员缩减50%，要求员工竞聘上岗。方某回复意见要求继续履行原劳动合同，双方未达成一致意见。2018年6月，建工公司向方某发出《解除劳动合同通知书》，其上载明：“……因公司经营困难、连年亏损，已无力支付员工工资及社会保险费用。为适应市场变化，公司在调整机关构架过程中，您未参与竞聘上岗，也未就劳动关系调整达成一致意见。故依据劳动合同法第四十条第（三）项与您解除劳动关系。”

方某诉至法院，要求建工公司支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，建工公司主张因企业改制导致订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，方某不同意竞聘上岗，公司与其解除劳动合同系合法解除。

法院经审理认为，首先，建工公司虽然改制，但此前改制方案中已明确说明现有在岗员工全部进入改制后的新公司，故改制本身并不必然造成原劳动合同无法继续履行。其次，在劳动者权利与待遇并未提高的情形下，建工公司主张继续履行劳动合同成本过高，并非改制之后果，并非客观情况发生重大变化造成。其三，建工公司作出的《解除劳动合同通知书》中载明的理由未提及改制的原因。上述情况均表明某建工公司解除与方某的劳动关系的实际理由系经济原因，其以减员增效为目的的机构改革实系其自主行为，并非企业改制的必然结果，故其与方某解除劳动关系的情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。法院最终认定建工公司的解除行为系违法解除，判令支付方某违法解除劳动关系赔偿金。

法官释法：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，用人单位因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金。本案中，建工公司改制行为确系订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，但根据该公司的改制方案“现有在岗员工全部进入改制后的新公司”及该公司与方某的解除理由可知，公司改制这一情况并未导致原劳动合同无法继续履行，故建工公司与方某解除劳动关系系违法解除。

新冠肺炎疫情之下，很多企业因为政策、人员、供应链等原因无法正常复工，同时由于运营成本及现金流压力导致经营困难，可能会出现大量裁员的情况。在解除理由中，企业可能会强调因新冠肺炎疫情这一情况导致“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行”。

对于该种企业解除行为，司法实践中会从以下几个层面进行考量：一、疫情是否导致订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。此处“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”应是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者在订立劳动合同时均无法预见的、由于不可抗力或法律法规政策变化等导致的、不以劳动者或用人单位任何一方主观意志为转移的客观情况的变化，如疫情之下形成的不可抗力或因政策影响导致的用人单位停产等；二、客观情况发生重大变化与原劳动合同无法继续履行是否存在因果关系，即上述变化是否导致双方间劳动合同全部或者主要条款无法履行、或者如继续履行将导致用人单位的企业利益受到巨大损害，严重显失公平并最终影响到劳动者长远利益的情形。三、用人单位与劳动者是否就变更劳动合同内容进行过协商；四、用人单位解除行为是否履行通知工会等程序要求。

根据《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的精神，在疫情下，用人单位可与劳动者协商未返岗期间的工资待遇，可参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商支付工资，可与员工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，也可与工会或职工代表协商延期支付工资。这里建议广大用人单位与劳动者同舟共济，稳定劳动关系，尽量避免出现大规模裁员情况。